【釋字791通姦除罪化-理由摘要】鍾采玲實習律師 撰

一、刑法第239條「有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」之規定違憲
（一）性自主權係基本權保障範圍。

1. 隨著社會自由化與多元化之發展，參照當代民主國家之發展趨勢，婚姻關係中個人人格自主，包含性自主權，婚姻所存在之社會功能日趨相對化，憲法就通姦之定位與評價應與時俱進，且憲法所保障之基本權種類範圍也經過持續的擴張與深化。
2. 性自主權與個人人格權有不可分離之關係，與人性尊嚴相關，係受憲法第22條保障之基本權，故刑法第239條限制人民受憲法保障之基本權，且在憲法第23條比例原則之審查上，自應採取較嚴格之審查表準。

1. 可維護配偶間親密關係之排他性，且避免配偶與他人性行為而破壞婚姻關係；基於刑罰的犯罪預防功能，有嚇阻該等行為之作用；且為配偶忠誠義務履行係配偶間重要環節，以刑罰制裁目的係屬正當。
2. 然，配偶違反忠誠義務雖可能危害配偶間親密關係，尚不當然妨害婚姻關係之存續；其次，基於刑法謙抑性原則，國家以刑法制裁人民行為，應限於公益與反社會性行為為限，不應將損及個人感情私人間權利義務之爭議行為，也一蓋納入刑罰之制裁範圍；再者，人民享有國家恣意干預婚姻自由，包括個人自主決定，是否結婚，與何人結婚、兩願離婚以及與配偶共同經營婚姻關係之權利；且追訴人民之審判程序亦嚴重干預人民隱私；此外，以國家介入人民婚姻關係，反可能造成婚姻之負面影響。
3. 綜上，刑法第239條違反比例原則而違憲。

1. 刑事訴訟法239條但書係為了使夫妻關係得以延續，然通常決定是否對配撤回告訴即已決定是否延續婚姻關係，後面對相姦人之處罰往往只具有報復之效果，而與其婚姻關係延續與否欠缺實質關聯。
2. 其次，追訴相姦人之犯罪時，往往傳喚通姦人作為證人，此一過程往往加深配偶間婚姻關係之裂痕，對於挽回婚姻關係亦未有實質關聯。
3. 況且刑事訴訟法239條但書以刑法第239條合憲有效為前提，刑法第239條規定既經本解釋宣告違憲失效，刑事訴訟法239條但書自失所依附。
4. 綜上，刑事訴訟法第239條但書與平等權之保障有違而違憲。