時事評論

大法官釋字791號《通姦除罪》後留下一些問題沒有解決。

其中最大的是，被害配偶即便可以進行民事求償，但是舉證配偶與第三者上床的難度更高，之後如何平衡兩造的問題？

有學者或律師認為民事求償更為容易，這是誤解，就單純牽手、親吻、擁抱而言，舉證難度並沒有改變，一樣是委託徵信社來處理，真的拍到的話，可以進行民事求償，但是只舉證到牽手、親吻、擁抱的賠償金額非常低，很難超過三、四十萬元。

真的賠償金額要高的話，要舉證到有上床，甚至有私生子的程度才行。

取證到上床的部分，大法官釋字公布後，除非拍到一起坐車進去旅館，不然很難證明有上床，特別是現在無刑事犯罪，員警再也不會配合被害配偶去捉姦，徵信業者並沒有進入旅館取證的公權力，因此之後要能取證到上床，幾乎已經不太可能。

此外，蒐證對方手機內容部分，一般實務上也認為，除非手機沒設密碼，或自願同意交出，否則被害配偶盜輸密碼，或盜刷臉孔開鎖，一樣構成妨害秘密罪，有刑事責任。到時會變成蒐證越線者有刑事責任，而通姦者卻沒有刑事責任的可笑現象。

又ＧＰＳ蒐證部分，目前已經「可能」有妨害秘密之刑事責任（新光公主與華南小開案尚未判決確定），而竊聽蒐證部分，基本上已經違反通訊保障暨監察法，刑責很重，也不可行。

因此被害配偶的蒐證手段更受侷限，幾乎最多只能在民事求償上取得牽手、親吻、擁抱的賠償而已，不平之心恐怕更甚。

我國民、刑律師並無類似英美法系的強制取證的權利，在除罪化風潮之下，恐怕於被害一方更形不利。不過，大法官似乎不太關心這個議題，只熱衷在解開第一道鎖，對因此關起來的一扇門，並沒有興趣。大法官解釋在宣告立即違憲之時，其實也可以對某些立法方向、配套作出建議，可惜的是，本案並沒有。

一、刑法第239條「有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」之規定違憲
（一）性自主權係基本權保障範圍。


隨著社會自由化與多元化之發展，參照當代民主國家之發展趨勢，婚姻關係中個人人格自主，包含性自主權，婚姻所存在之社會功能日趨相對化，憲法就通姦之定位與評價應與時俱進，且憲法所保障之基本權種類範圍也經過持續的擴張與深化。
性自主權與個人人格權有不可分離之關係，與人性尊嚴相關，係受憲法第22條保障之基本權，故刑法第239條限制人民受憲法保障之基本權，且在憲法第23條比例原則之審查上，自應採取較嚴格之審查表準。

（二）以刑罰制裁通姦行為並不符合憲法第23條比例原則，故違憲。


可維護配偶間親密關係之排他性，且避免配偶與他人性行為而破壞婚姻關係；基於刑罰的犯罪預防功能，有嚇阻該等行為之作用；且為配偶忠誠義務履行係配偶間重要環節，以刑罰制裁目的係屬正當。
然，配偶違反忠誠義務雖可能危害配偶間親密關係，尚不當然妨害婚姻關係之存續；其次，基於刑法謙抑性原則，國家以刑法制裁人民行為，應限於公益與反社會性行為為限，不應將損及個人感情私人間權利義務之爭議行為，也一蓋納入刑罰之制裁範圍；再者，人民享有國家恣意干預婚姻自由，包括個人自主決定，是否結婚，與何人結婚、兩願離婚以及與配偶共同經營婚姻關係之權利；且追訴人民之審判程序亦嚴重干預人民隱私；此外，以國家介入人民婚姻關係，反可能造成婚姻之負面影響。
綜上，刑法第239條違反比例原則而違憲。

二、刑事訴訟法239條但書「但刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。」之規定違憲。
（一）法律為貫徹立法之目的，設刑事追訴審判之規定時，如對必要共犯撤回效力之形成差別待遇者，攸關刑罰制裁，就必須以立法目的間具有實質關聯，才與平等權之保障無違，而通姦人與相姦人係屬必要共犯，合先敘明。
（二）刑事訴訟法239條但書之差別待遇不符合平等權之保障，故違憲。

刑事訴訟法239條但書係為了使夫妻關係得以延續，然通常決定是否對配撤回告訴即已決定是否延續婚姻關係，後面對相姦人之處罰往往只具有報復之效果，而與其婚姻關係延續與否欠缺實質關聯。
其次，追訴相姦人之犯罪時，往往傳喚通姦人作為證人，此一過程往往加深配偶間婚姻關係之裂痕，對於挽回婚姻關係亦未有實質關聯。
況且刑事訴訟法239條但書以刑法第239條合憲有效為前提，刑法第239條規定既經本解釋宣告違憲失效，刑事訴訟法239條但書自失所依附。
綜上，刑事訴訟法第239條但書與平等權之保障有違而違憲。

※新聞連結
https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=791&fbclid=IwAR0fjPf1mE8Ibp0ah3klKBlzr1y1mcXggNL6YGJxJ5FOqyAY_S3DQu8YjX0#secThree

國民檢察審查會是用來防止檢察機關怠惰不辦案，不是為了防免檢察機關濫權追訴。因此，如果檢察官不起訴或簽結後，體系內循地檢主任、檢察長審核及高檢再議或依職權送再議都無法糾正怠惰的話，那你交給司法院能做什麼？

司法院是被動審查起訴，不是主動偵辦案件，權利本質不同，法律要求也不同，司法院沒辦法也沒義務也沒權利幫檢察機關糾正怠惰，這已混淆權利的分際，且根本是找司法院幫自己可能的怠惰背書，難怪司法院會拒絕。

真的不知道法務部在想什麼？

要糾正檢察機關怠惰，必須堅實地檢主任及二審檢察官的辦案能量做起。
再者，法務部說希望將國民檢察審查會朝獨立機關方向設計，這句話是不是代表說，法務部承認檢察機關不是獨立機關？可以不要把話說這麼白好嗎？

※新聞連結
https://news.ltn.com.tw/news/society/paper/1376037?fbclid=IwAR3oRYNSPDi11g2FOeFforH7Fu0fBlDo6xv4Pz7edjFGW4FI0R9wcLDAWiI

一、刑事案件：配偶是否喪失通姦告訴權？
（一）一審：有罪。


事前沒有縱容：告訴人於案發前並不認識小王，亦不知悉小王與妻間有通、相姦行為，已難認其有事前縱容小王與妻通、相姦行為之情。
事後沒有宥恕：觀諸告訴人發現小王與妻過從甚密後，旋即找人或親自跟蹤小王蒐證，而在本件小王、妻自汽車旅館房間出來後馬上報警處理等情交互以觀，可見告訴人事前絕無縱容之意。

（二）二審：不受理。


針對概括允許配偶與人通姦，或允許配偶與特定人通姦後配偶又與該特定人以外之人通姦，事後反悔也不能回復告訴權。（司法院院字第1605號解釋參照）
是告訴人既於與其妻婚姻存續期間，多次共同參與換妻俱樂部交換伴侶活動並為性行為，顯已概括縱容其妻與他人通姦，其告訴權即已喪失，不因告訴人未容許妻與俱樂部以外之人通姦，或事後反悔而有影響。


二、民事案件：可否以配偶權受侵害為由請求賠償？
（一）一審：妻與小王無賠償責任。


告訴人與妻既然已經一同組織換妻俱樂部社團，應有概括同意。原告雖主張僅同意其妻與換妻俱樂部之成員通姦或相姦，而不及於該範圍以外之性行為，惟原告之主張不啻侵害配偶之性自主人格權，而淪為權利客體，要不足採。
另告訴人曾向其妻表達：「我不介意妳去追求妳要的幸福，我不是富二代，沒辦法滿足妳」、「如果妳相信那就要恭喜了，我絕對不會擋妳的財路…」等語，足使其妻相信被告不會主張權利，告訴人主張權利有違誠信原則。

（二）二審：妻與小王須賠告訴人60萬元。


足以破壞婚姻共同生活圓滿安全之為止，絕非僅以通姦、相姦行為為限，倘夫妻任一方與他人間依一般社會通念已逾越結交普通朋友一般社交行為之範圍，亦可能構成侵害配偶權利之侵權行為。
換妻活動實係基於夫妻間具有強烈信任基礎，且在不涉及對他人發展男女情感之前提下，有限度地、在特定相識之族群中，開放性關係之對象，亦即將「性行為」視為該團體內部活動，純粹享受肉體歡愉，而抽離男女情感成分。
刑事告訴權之喪失不等於一同喪失侵害身分法益之損害賠償請求權。
故告訴人所容任配偶發生性關係之對象僅有參與換妻活動之人，且係因信任配偶與他人僅單純發生性關係，未涉及男女情感而為，難認上訴人有何概括容任配偶在上訴人不知情之下與不特定異性發生性關係或親密行為，或開放配偶與他人交往發展男女情感，而拋棄配偶身分法益之情形。

三、本案法律評論
對配偶與他人為性行為之事前縱容與事後宥恕，須對特定事件、特定人物為之嗎？超出部分即不在縱容或宥恕之範圍，而得再為主張嗎？抑或一經縱容或宥恕即對全部通姦行為無法再主張權利？此部分係有爭議。本文認為，縱容與宥恕之效力係向後、向前發生，一經縱容或宥恕即已生效，婚姻之瑕疵即已造成，政府不應再行介入，故事後不得更為相反或限縮之主張。況且，事前即已同意配偶參加換妻俱樂部，對之後配偶或其他參與人員可能發生性與愛無法分離之糾纏狀況，應有所認識與預見，卻仍執意參加換妻活動，自應對因此發生之風險與損害自負其責。從而本案配偶所提之侵害配偶權之請求即應予以駁回。
※新聞連結
https://www.mirrormedia.mg/story/20200519inv006/

一、新聞提要
109年5月21日新聞報載，陳男於106年參加律師考試，其智慧財產選選考科目第二題之第2子題（系爭子題，共20分）第1閱卷委員給15分，第2閱卷委員給3分，差距高達12分，已達該子題配分1/3以上，應啟動第三閱程序，然經考選部函復，因第二題 （包含1、2子題，共40分）兩閱分殊僅相差13分，尚未達第二題配分之1/3，不符合第三閱標準，陳男循序提起行政訴訟。
二、本案爭點
（一）考試院是否應依閱卷規則第7條第4項但書准許陳男之「第三閱程序」？


第三閱啟動標準：「各題兩閱分數相差達該題題分3分之1以上時，得另請閱卷委員1人評閱」（閱卷規則第7條第4項但書參照）
高等法院：第三閱程序係以各題為計分範圍，不包括系爭子題，故第二題（含1、2子題）之兩閱分數則僅相差為13分，尚未達第二題配分1/3（即40分/3≒13.33分），不符合第三人重閱標準。
最高法院：第三閱程序計分範圍亦包含各子題，故是否達1/3應以該子題分數做計算，故系爭子題兩閱分數相差12分，已達題分3分之1（即20分/3≒6.66分），符合第三人重閱標準。

（二）是否有判斷餘地遭濫用之情事而可依典試法第28條第3項「再行評閱」？


考試評分係根據閱卷委員個人學識經驗所為專門學術上獨立公正之智識判斷，具有高度之專業性及屬人性，故針對系爭子題「是否構成犯罪」之評分閱卷委員自有判斷餘地，然若有錯誤之事實認定、違反正當法律程序等情，自有判斷餘地遭濫用，應再行評閱。
高等法院：第1閱卷委員係認陳男作答內容為「不構成犯罪」評為15分，而第2閱卷委員卻認其作答內容係「構成犯罪」評為3分，兩者針對是否構成犯罪意見相歧，係出於其中一位閱卷委員錯誤事實認定而有判斷餘地遭濫用之情事。
最高行政法院：閱卷委員應為如何之評分，自非僅從試卷所載形式上去辨識作答內容係「不構成犯罪」或「構成犯罪」等文字，尤其在作答內容根本未出現上開答案，或是作答文字模稜兩可等情，尚難僅因兩位閱卷委員之判斷不同而有濫用判斷餘地之情事。

三、本案法律評論


就是否應開啟第三閱程序，本文認為閱卷規則第7條第4項係計分範圍亦包含各子題，除因該規則並未排除子題之適用外，各子題內容、配分皆各自獨立，既有其獨立配分，以母題作為是否達3分之1之第三閱判斷標準，並非有理。
就閱卷委員是否濫用判斷餘地，本文採否定見解，因在法律領域，常有見解歧異之情形；且系爭子題非如選擇題有確定答案，在文義表達上更因閱卷者不同而有不同理解；又，考生是否明確表達構成犯罪、論理矛盾導致結果與文字不一，亦可能影響閱卷委員認定「是否構成犯罪」之判斷。考試評分具有「高度屬人性及專業性」，不能僅依兩位考官認定不一而有錯誤事實認定之情事。
綜上，雖閱卷委員無濫用其評分之判斷餘地，惟陳男已符合第三閱之開啟標準，考試院自應准許第三閱程序。


※新聞連結
https://udn.com/news/story/7321/4581062

一、新聞提要
109年5月21日新聞報載一名國二女學生疑似喝下被加了粉筆灰跟廣告顏料的水，讓她喉嚨不舒服，甚至引起中耳炎，呂女認女兒被霸凌，不滿校方調查半年且態度消極，打算對全班32名同學和班導師提出刑事告訴，對此校方表示將尊重及配合司法調查。
二、學生霸凌之法律責任
（一）刑事責任：依照少年事件處理法處理。


7歲以上未滿12歲之行為人：得處以保護處分。
12歲以上18歲未滿之行為人：得視案件性質施以保護處分或例外課予刑事責任。


（二）民事責任：民法侵權行為損害賠償，加害學生需與法定代理人父、母親連帶賠償。
三、認定是否構成校園霸凌之調查及救濟程序


偏差行為發生後，由班導師初評是否為疑似霸凌或重大校案事件，或由被害學生家長申請調查，之後則由「防制校園霸凌因應小組」進行調查，小組成員包含校長、導師代表、學務人員、輔導人員、家長代表、學者專家等。
霸凌需符合以下4個要件：持續、敵意不友善、難以抗拒或產生損害、影響正常學習。上開4要件若有一不符合，可能會被認定僅是偶發校園安全事件。
教育人員發現校園霸凌，即負有通報義務與責任，且不得超過24小時。違者處罰鍰、記過。
若家長對於小組認定並非霸凌，得於收到書面通知之次日起20日內向學校申復，由小組於30日內作成附理由之決定，對理由不服者，可依校園霸凌防制準則之規定，循申訴、訴願法、行政訴訟法提起行政救濟。

四、本案法律評論
本案徵結在於校方組成之「防制校園霸凌因應小組」會議認定本案並非霸凌，被害學生家長不服。究其大部分原因恐在於小組成員多傾向息事寧人、保護加害學生，及不知如何行使調查權，或認定事實上發生困難。因此若被害學生家長對小組認定非霸凌之決定不服，行政部分，自可向該管教育局、教育部依次提出救濟，有絕大機會會發回小組續行調查；刑事部分則可直接提出告訴，由檢察署受理；民事部分則可直接對加害人及其法定代理人提出民事侵權行為損害賠償訴訟，並非無救濟管道。民事部分為二年時效，刑事告訴部分為六個月時效，併予敘明。
※新聞連結
https://news.tvbs.com.tw/local/1327145

一、新聞提要
109年5月13日新聞報載台北市一對男女酒後搭乘計程車返家途中，因不明原因攻擊司機，警方獲報到場時，男女仍失控推打員警，警方將男女壓制在地後，翁姓員警因情緒失控，二度用腳踹酒醉女子頭部，及以手煽女子巴掌，恐有執法過當之問題。
二、相關法條
警察職權行使法第3條第1項：警察行使職權，不得逾越所欲達成執行目的之必要限度，且應以對人民權益侵害最少之適當方法為之。
三、本案法律評論
依上述之警察職權行使法第3條第1項規定可得知，警察在執行職務時不得執法過當，須合乎比例原則。於本案，警察是否執法過當，由以下比例原則之要件做檢視：


適當性：係指行政機關之行政行為，需有合憲之依據，且方法必須有助於目的之達成。本案因女子已被壓制在地上，並限制行動自由，目的已經達成，翁姓員警其後再以腳踹酒醉女子頭部，已不符合適當性。
手段目的關聯性：係指行為人所採取的手段與要求相對人達成的目的之間是否具有內在關聯。本案警察已經將女子壓制在地，足以使女子停止襲警之行為，已達成目的，但翁姓警員還用腳踹女子頭部及以手煽女子巴掌，此舉動已不符合手段目的關聯性。
綜上，這對男女因酒醉失控推打警察，警察依法執行職務，將兩人壓至地上，足以防止後續失控的行為再發生，但警察因情緒失控，用腳踹酒醉女子頭部，已屬於執法過當，若女子因而受有傷害，亦可提出傷害罪之告訴。

※新聞連結
https://udn.com/news/story/7320/4559785?from=udn-referralnews_ch2artbottom
 

一、新聞提要
109年5月14日新聞報載台南安平區公所最近接獲一名40多歲男子申請，表示自己是臨時工，存褶內只有幾十元，防疫期間找不到工作進而申辦紓困補助，但區公所查詢其財務狀況，才發現根本就是存款千萬元的「好野人」並將申請退件。
二、申請資格及檢附文件（參見衛生福利部網站）


填具申請書暨個案認定表：表單內容包含須符合「家戶存款（家戶內每人存款15萬元免納入計算）及收入總額，計算出平均每人每月生活費為當地每人每月最低1.5倍以上未逾2倍。」之申請資格。
身分證。
原有工作因疫情生計受影響生活受困之証明文件：如無法取得證明，可以陳述理由後填寫切結書。
未具軍、公、教、勞、農保保險身分之証明文件：可免附！可透過弱勢E關懷查。
未領取其他政府機關之紓困補助（補貼）、津貼等之証明文件：可免附！可透過弱勢E關懷查。
全戶人口存摺（或內頁影本）：如有困難，可免附！申請人同意由政府查調。

三、本案法律評論
現行推出勞工紓困方案之際，常有民眾自稱賣玉蘭花、舉廣告牌，或是家庭主婦或長期失業與疫情無關之人為了申請補助而去就服中心申請求職証明等，然而，紓困方案係為了使原有工作因疫情生計受影響之人提供的救助方案，並非鼓勵民眾利用其僥倖心態濫用申請補助資源，惟一般民眾似乎認為不領白不領，各種脫序行為因此出現。
從而，若民眾謊稱符合申請資格而簽訂切結書表明符合資料，惟事實上並不符合，此舉可能構成刑法第214條之使公務員登載不實罪，亦可能構成刑法第339條之詐欺取財之罪嫌；而主辦公務員若為了便宜行事，未針對民眾之申請做查核而濫發補助款，亦有可能觸犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管監督之事項圖利罪，不可不慎。

※新聞連結：
https://udn.com/news/story/120974/4562678?utm_source=udnnews&utm_medium=fb

會計師教你的是如何在老闆決定要做下去的前提下，把有問題的部分合法化，然後之後再安全的簽證；而律師是在教你如何在眾多方法之中選擇一個合規的作法完成交易，這兩者是有很大的不同吧？

再者，每次發生財報不實，會計師的說法無非就是財報是公司制作的，俺只是簽證而已，而會計上具有重大性的才會抽驗，其他我們也有函證，但是沒抽到也沒有回函，所以對不起沒發現沒出保留意見。財報不實的責任在公司，不能怪我會計師。

這麼多財報不實都不能怪會計師，那要會計師簽證幹嗎？

再者，重大交易先諮詢會計師，然後財報又給同位會計師簽證，這樣真能防弊嗎？

※新聞連結：
https://money.udn.com/money/story/5607/4556264?from=udnamp_storysns_fb&fbclid=IwAR3fCjFkjODkmh-GJ6Koc-UPuqslokx8J7q6jrLYwrUQ2hWXwnuDRF9Zx-0

一、新聞提要
109年5月13日報載基隆港務警察局辦理員警常年訓練3000公尺跑步測驗時，林姓員警中途突然昏迷倒地，由於現場未依「警察常年訓練跑步測驗注意事項」第6點調派醫護人員及救護車，而導致錯過了4分鐘之黃金急救時間，造成該員警因缺氧性腦病變而有半身不遂等障礙。警察局辯稱，該注意事項並非強制規定，且當時現場亦有教官為CPR，並無延誤就醫之情事，案經三審判決警察局應國賠1749萬元。
二、本案法院判斷


一審：即使現場備有救護車及醫護人員，未必能避免被害人發生缺氧性腦病變，因此認無因果關係，駁回被害人之請求。
二審：依據醫學資料表示，人體發生呼吸心跳停止時，若在4分鐘內迅速急救確實做好心肺復甦術，將可保住腦細胞不受損傷而完全復原。故若於系爭跑步測驗現場，依規定備置醫護人員及救護車，可於被害人倒地之4分鐘黃金時間內，立即施以高品質之心臟按摩（CPR）並使用體外自動電擊器（AED），將氧氣帶入體內，可避免被害人發生缺氧性腦病變，或可增加該被害人恢復良好的神經學功能的機會，難認警察局怠於執行職務與該員警腦病變無相當因果關係，判決警察局應賠償被害人。

三、本案法律評論


近期有關學生、軍警、消防員測驗或訓練時發生死亡傷害之新聞報導，時有耳聞，即使官方事先口頭上允諾一定賠償，但是最後常因金額無法達成家屬期望，而需走上法庭。
本案被害人在二審始找出不利警察局之「警察常年訓練跑步測驗注意事項」，證明警察局因未按照注意事項規定佈置醫護人員及救護車，此部分警察局即有過失，因過失未備置，致損害擴大部分，亦可為求償之標的。
被害人跑步中途昏倒可能係本身病變導致，於此情形，若主張警察局對「損害之發生」有過失責任，舉證上幾無可能。此時，在訴訟上，被害人應主張警察局未依法備妥醫護人員及救護車，致未能在黃金4分鐘進行急救，而導致延遲就醫（損害擴大，而非損害發生）所致損害，而警察局則可以主張僅就「遲延就醫」與「未遲延就醫」之差額為賠償。
至被害人若本身身體不適而未告知主考官，仍強為跑步測驗，機關亦可主張民法第217條之與有過失依比例分擔責任。


※新聞連結
https://www.ettoday.net/news/20200513/1713023.htm

 

一、新聞提要
109年5月8日新聞報載陸軍司令部特種作戰指揮部於修繕突擊吊橋時，指揮部長官鄭男因找過多人支援，導致繩索斷裂滑輪反彈擊中陳男，陳男因而向陸軍司令部請求國賠。陸軍司令部主張陳男既已向鄭男請求國賠，即不得向陸軍司令部請求國賠，然法院認陸軍司令部認知有所誤解，於鄭男情形仍應適用國賠法，而判賠1070餘萬元。

二、公務員執行職務因故意或過失不法侵害第三人權利時，該第三人應如何救濟？

（一）國家賠償請求類型：


公務員執行職務因故意或過失不法侵害他人權利部分：包含作為與不作為責任（國賠法第2條第2項前段、後段）
公共設施責任：「公共設施」不以國家所有為限，只需政府具有事實管理狀態即可；類型則包含設置責任及管理責任，前者須「設計之初即有瑕疵」，後者為「無過失責任」，兼及設置後的所有管理狀況。


（二）國家賠償請求權主體：除「一般人民」外，國賠法既未排除公務員本身對國家請求國賠之權利，「公務員本人」若權利受國家或其他公務員侵害，仍可請求國賠。　　
（三）被害人除可依國賠規定向「國家」請求國賠外，可否復向該「公務員」本人請求侵權行為之損害賠償？


公務員「過失」侵權之情形：不可以。因民法第186條第1項後段所謂「他項方法」亦包含國家賠償法，也就是說就公務員個人的過失行為，原則上由國家負賠償之責，被害人不能直接向公務員個人求償，但國家於賠償之後，可依其情形，向該公務員個人進行求償。
公務員「故意」侵權之情形：有認為僅得先向國家請求國賠，再由國家向公務員進行求償（最高法院97年度台上字第2594號民事判決、最高法院99年度台聲字第1318號民事裁定、最高法院104年度台上字第938號民事裁定）；亦有認為在公務員故意之情形，被害人得同時或先後向賠償義務機關及公務員請求損賠（最高法院民事103年度台上字第2366號判決參照）。


三、本案法律評論


本案被害人陳男係主張公務員鄭男執行職務有過失，係依國賠法第2條第2項前段求償。若陳男認為本案係關係突擊吊橋之設置或管理有所欠缺致成傷害的話，就應該依國賠法第3條第1項進行求償。上開二種請求之舉證責任有所差異，陳男提起國賠請求之前，應先確認二者之差別後擇其有利部分提出。
本案法院係依據「特戰基本作案技術訓練手冊」認為架設突襲吊橋僅需人力六名，被告鄭男用了三十二人次支援，致繩索用力過大斷裂，係有過失。惟一般認定公務員係有過失非常困難，本案因有「特戰基本作案技術訓練手冊」作為依據，殆為被害人得以勝訴之關鍵。
通常情形，本案被害人應係先行提告鄭男刑事過失傷害，經檢察官偵查終結起訴之後，被害人附帶民事對鄭男求償，惟依前開說明，公務員執行職務之過失責任係由政府先行負責，因此此部分應為刑事法院判決駁回或由被害人撤回附帶民事訴訟後，另行針對陸軍司令部提起國家賠償訴訟。
在案情尚在調查中，無法確認究係公務員故意或過失，或可資認定故意或過失的證據不足的情況下，可考量援用國賠法第3條第1項設置管理有欠缺之請求權起訴請求，以免發現起訴請求錯誤後，已逾二年之請求時效，致遭受敗訴判決之不利益。
本案尚應注意求償對象（機關）正確，被害人錯認賠償義務機關，請求對象錯誤，時有所見。



※新聞連結
https://news.ltn.com.tw/news/society/paper/1371216?utm_medium=APP&utm_campaign=SHARE&utm_medium=APP
 

一、新聞提要
居民聯外道路遭新地主封路後，經桃市政府認定為「既成道路」，居民以為可以回復原來使用道路的狀況，未料地主提起訴願，內政部在未經勘查與調查之情況下，撤銷桃市政府原來「既成道路」之處分，現聯外道路又為地主封路，居民進出困難。
二、訴願程序進行


受影響之居民，為本行政處分之利害關係人，因此受理訴願機關，理應於作成訴願決定之前，通知居民參加訴願程序，表示意見（訴願法第28條第2項參照）。
居民若為訴願參加人，應可透過請求陳述意見、申請言詞辯論及聲請調查證據之方式保障自身權益（訴願法第63條第2項、第65條參照）。
本案受理訴願機關應如何調查？



受理訴願機關應依職權或囑託有關機關或人員，實施調查、檢驗或勘驗，不受訴願人主張之拘束（訴願法第67條第1項參照）。
受理訴願機關依職權或依申請調查證據之結果，非經賦予訴願人及參加人表示意見之機會，不得採為對之不利之訴願決定之基礎（訴願法第67條第3項參照）。
行政機關認定事實，應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項應一律予以注意（行政程序法第9條、第36條參照）。

三、本案法律評論


該部落居民若因新地主阻礙致使居民無法通行，難謂該部落居民之通行權無重大影響，居民即為利害關係人，本案訴願受理機關內政部理應通知居民參加訴願程序。
若居民成為該訴願之參加人，即可向內政部請求陳述意見、申請言詞辯論及聲請調查證據以保障自身權益。
針對新地主阻礙通行之道路，是否為既成道路，應作公用，若非親自前往現場了解地形、地貌及道路分佈狀況，無從確認，應認確有實施調查、勘驗之必要。若內政部僅接受新地主片面主張，未現場勘查即逕為撤銷原處分，恐有違反職權調查之義務。
居民針對該不服之訴願，基於利害關係人之地位，行政法院「應」命居民參加訴訟，以保障居民權利（行政訴訴法第42條第1項、最高行政法院103年11月份第1次庭長法官聯席會議參照），本案內政部似未給予受影響之居民參加訴訟之機會，恐有違失。

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