時事評論

一、新聞提要

109年9月30日報載近期媒體又開始討論電影院禁帶外食之規定，幾年前知名影城也因禁止客人攜帶外食而遭台北市政府裁罰，業者不滿打行政訴訟，最後敗訴確定，業者不服，聲請大法官解釋也被駁回不受理。
此規定為消費者保護法第17條第1項授權訂立之公告：「電影片映演業不得為禁止消費者攜帶食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知。但味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物，得於映演場所明顯處揭示或標示禁止攜入。」
二、本案爭議：電影院限制民眾禁帶外食之規定是否合理？
回溯到102年美麗華娛樂股份有限公司因禁止消費者攜帶外食而遭台北市政府裁罰之案件，高等行政法院及最高行政法院針對此爭議見解大有歧異，分析如下：

（一）高等行政法院


臺北市地區戲院甚多，具有充分替代性，各戲院是否禁止攜帶食物，則係企業經營方式選擇，並可透過市場競爭機制所能得到之最佳消費生活品質，此與「避免消費者必須購買電影院內部販售價格高於市價之飲食」之「公益」相較，顯較全面及具有效能。
系爭公告之公益上目的為「避免消費者必須購買電影院內部販售價格高於市價的飲食」，此一目的縱屬合理正當，亦僅能禁止消費者攜帶「外食」，而非禁止攜帶「食物」，否則不符合比例原則。


（二）最高行政法院


就電影院公告「禁帶外食」之規定而言，雖難免對映演業者之營業自由加以限制，但業者本身仍可販售食物，此一限制尚在合理範圍；反之，倘容許電影業者限制消費者攜帶外食，消費者非但不能選擇自己喜好之食物，且一旦進入電影院後，即被迫購買選擇性少且單價高於市價之食物，影響其消費權益及消費生活品質。
再者，公告之但書規定，已盡可能排除映演業者可能增加之清潔難度，並已剔除可能影響他人觀看電影品質之食物；另電影院若違反上開公告，亦會先限期命改正，逾期不改正始予處罰，並非一經查獲即逕行處罰，已選擇最適當及對人民損害最少之方式。


三、本案法律評論


上開公告之規定之目的係「避免消費者必須購買電影院內部販售價格高於市價的飲食」，且但書亦有針對特定食物不可攜帶入場之規定，故可知公告係禁止消費者攜帶「外食」而非禁止攜帶「食物」進入電影院，故高院認定該公告係指「食物」有所違誤。
就高院所認之公共利益而言，除可尊重企業經營選擇，亦可增加市場競爭，惟若每家戲院皆有「禁帶外食」之規定，那麼針對「禁帶外食」此部分戲院在市場上之競爭力並無二致，更可能使電影院間團結禁止消費者攜帶外食強迫購買電影院之食物。而若戲院禁帶外食之限制僅剩下企業經營者經營選擇之目的，以此目的限制消費者攜帶外食並不全面。
衡酌電影業者之職業執行自由與消費者自行選擇食物及消費生活品質，在民眾可攜帶外食之同時，電影院亦可販賣食物予消費者，且在地點方便度上亦有優勢，故此限制對於電影院業者屬於合理範圍。
電影院可能係為了清潔困難及影響其他觀眾觀看電影品質而禁止民眾攜帶外食入場，惟公告但書已有例外規定，以避免電影院業者擔心之情形發生。


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先前本事務所提交予金管會移付懲戒之勤業眾信會計師施○彬、江○南，因涉嫌違反KY康友公司查核簽證財報不實，進而被主管機關懲戒停業2年。惟如此重大影響投資人及公司利益之行為，僅停業2年？官官相護嗎？14年來處分最重？就這樣？
不過至少我們成功了，破14年紀錄
再來希望金管會可以在下面設一個獨立的審計委員會，對所有上市櫃公司經會計事務所查核簽證的財報進行審計的審計。

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一、新聞提要
109年9月24日報載新光集團創辦者之一的洪萬傳之長子洪文樑過世後，孫子洪士鈞等人被課徵13億餘元遺產稅，但洪士鈞事後發現父親生前有2億餘元房產債務未列入遺產稅扣除，提告請求退稅，一審敗訴，二審認為事實仍未查明，發回重審。
二、本案法院判斷
（一）高等行政法院

洪文樑買房並借名登記在友人名下，友人於洪文樑死後將該房出售，出售價金由洪士鈞等人取得，當時就應發現前手有買賣價金未結。
本件非政府機關之錯誤導致溢繳稅款，故自88年申報日起算，已逾5年時效規定（因個人錯誤致溢繳稅款之時效為5年）。


（二）最高行政法院



退稅請求權行使期間係自「繳納之日」起算，而非自申報時起算。本案洪士鈞雖於88年申報遺產稅，但繳納日為何，未見原審查明。
2億餘元房產債務經99年法院判決確定後，原先遺產稅額的認定產生「事實認定錯誤」的情形，原審自應查明並正確適用法令。
該房產係借名登記他人名下，他人再行出售，是洪士鈞申報遺產稅之後發生的事，原審卻以此為由，認為洪士鈞早就知道積欠買賣價金，違反論理法則。

三、本案法律評論


國稅局主張該房地總價3億1000萬元，洪文樑已支付價金9203萬7587元，未償債務為2億1796萬2416元，故應計入遺產總額者僅洪文樑已支付價金9203萬7587元；洪士鈞則主張有未償債務2億1796萬2416元應予扣除。如果無訛，則兩造主張似乎一致。因此，若國稅局以9203萬7587元計算遺產稅，似無違誤。
「適用法令錯誤」與「適用法規錯誤」不同：最高行政法院認為稅捐稽徵法第28條所稱之「適用法令錯誤」，包含因事實認定錯誤所致適用法令錯誤之情形。但民事訴訟法第496條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤」，最高法院則認為不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。可見法律用語差一個字，差很大！

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從這個水產行貨車駕駛刻意切向路肩後立即切入車道的行為來看，恐怕不是只有過失傷害而已，是已經構成故意傷害或故意殺人未遂罪，建議直接提告。

 

黃國昌律師與本所鄭深元律師、楊勛傑律師，今日出庭為永豐金吹哨者張晋源遭永豐金、永豐銀控告背信一案進行準備程序，庭中雙方對證據能力及調查證據方向攻防相當激烈。
庭末法院就我方聲請調查之證據表示要再經合議庭評議後決定調查。
ps 黃國昌律師今日應係第一次重掛律師袍出庭。

中央社新聞連結-永豐控張晋源背信案 黃國昌穿法袍出庭

109年9月18日新聞報載劉姓男子在張姓男子之介紹，向梁姓男子購買權利車。購買後產生買賣糾紛，因此劉姓男子偕同林姓友人，前往張姓男子於台中市經營之汽車維修廠與賣家梁姓男子談判，協商未果，劉姓男子持槍恐嚇張、梁二人。
而上述新聞所謂「權利車」即為本文所探討之議題：
一、什麼是權利車？
民間所稱之「權利車」，是指原車主向銀行貸款購車，依照動產擔保交易法第15條規定設定抵押權給銀行，約定貸款未繳清，銀行可取得車子然後拍賣。有些車主繳不出貸款，就把車子交給當鋪再設定質權變現，清償不了債權後，當鋪就會把這輛車以「權利車」的名義低價出售，當鋪簽署「讓渡書」的方式給權利車車主，惟「權利車」上仍有銀行的動產抵押擔保設定。
二、權利車有甚麼風險？
權利車上同時存在兩個權利，一個是銀行依動產擔保交易法取得的抵押權，另一個是當鋪取得的質權。設定給當鋪的質權，在當鋪轉賣給他人時就已經實行，因此債權清償完畢。但是設定給銀行的抵押權還沒實行，債權還沒清償，按動產擔保交易法第15條，銀行可以直接占有然後出賣，所以權利車車主隨時要擔心被銀行找到車子所在地，被拖走拿去拍賣。
三、權利車的登記
按動產擔保交易法第5條規定，動產擔保交易未經登記不得對抗善意第三人。這裡所謂的登記，按動產擔保交易法施行細則第2條第1項第5款規定，是要向監理站登記。也就是說，銀行若要確保這個抵押權能繼續存在於原車主之後手，必須向監理站登記。若當舖係以動產抵押擔保方式辦理者，亦應向監理站，始能對抗善意第三人。
《結論》
權利車的買賣能存在於市場，是因為權利車都是高級車種，許多人寧願冒著車子被拖走的風險，也想用低價享受高級車。權利車法律關係較複雜，許多權利車車主購買時不了解背後的權利義務關係，衍生的消費糾紛很多，所以建議不了解前後車產權狀況的一般人，還是盡量少接觸權利車。

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我不否認數位偵查確有必要，總不能不家都在發射衛星了，我們還在放沖天炮。
但是最重要的是執行之後，如何在程序上避免濫權，及符合比例原則。我想你們還是迴避一個問題，就是你們依據法院核發的設備端通訊監察書，在電腦或手機植入木馬或開啟後門拿了資料或監聽之後，執行期滿，有沒有移除木馬或關上後門？我沒有聽到有一個統一的單位去控管移除這件事情？如果沒有的話，我不相信執行單位能夠完全做到。如果無法確保移除，將來誰都可以循同一條路徑進來取走資料或竊聽，甚至不會留下任何軌跡，請問如何防弊？

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一、新聞提要

109年9月13日台中市兩個家庭至南投武界栗栖溪上游河床野營，於二家庭野營的栗栖溪旁設有警告標示告知民眾不得進入及從事活動相關警語，然二家庭仍野營，凌晨因武界壩電動閘門兩度自動開啟無預警放水，使得3大2小共5人被暴漲溪水沖走，造成4死，進而引發是否國賠之討論。

二、野營家庭究可否向武界壩管理機構台電請求國賠？


若台電放水廠係有意放水，則管理人員是否有人為疏失則為一大考量，亦即可能涉及國家賠償法第2條之公務員作為、不作為之國家賠償責任。例如，管理人員是否有依照武界壩水庫運用要點第11條規定發佈洩水警報並透過相關機構通知人民、是否有善盡其巡查及管理義務、是否有相關補救措施等。
若台電放水廠係無意放水，除可能涉及管理人員之人為疏失外，亦可能涉及武界壩相關設備之故障，進而可能涉及公共設施之設置或管理欠缺，即國家賠償法第3條第1項之公共設施之設置與管理責任。


三、野營家庭是否有責任？


本案因武界壩栗栖溪旁（二家庭野營區）已有警示牌警告民眾不得進入武界壩並從事相關活動，然二家庭仍執意闖入，依照新修正之國家賠償法第3條第3、4項規定，開放之山域、水域等自然公物或其設施，經管理機關等為適當之警告或標示，而人民仍從事冒險或具危險性活動，國家不負或減免賠償責任。其立法目的在於開放之山域、水域等自然公物尚無法全面設置安全輔助設施，亦不宜或難以人為方式除去風險，是以，人民於接近使用山域、水域，亦應具備風險意識，做好自主管理，責任承擔。故若管理機關已在武界壩栗栖溪旁為適當之警告或標示，二家庭仍執意闖入野營，於事故發生時，台電自可依照上開規定主張不負或減免其賠償責任。
若台電依照上開規定減免責任之比例，仍須視台電本身有無過失、人民與國家之過失比例而定。若台電本身對於上開放水已通知人民且武界壩機器設備亦無故障等並無故意或過失之情形，則台電依照上開條文規定恐減免其大部分之賠償責任，甚至無責任。惟若國家本身針對武界壩機器維護不當，或是未依照相關規定操作武界壩等，則針對被害人野營部分，國家至多僅能依照民法第217條主張與有過失並主張依照國賠法第3條第3、4項規定減輕其責任，台電仍無法免除其責任。




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一、新聞提要
109年9月9日報載陳男獨自到錢櫃ＫＴＶ消費，他想下樓抽菸，因服務生提醒須先結帳而生心不快，陳碎念「唱歌為什麼要付錢」，遭錢櫃當成白唱而報警。新北地院依詐欺罪判拘役40日，得易科罰金，緩刑2年。陳上訴，高等法院認為沒有證據證明陳男故意詐欺，改判無罪確定。
二、本案法院見解
（一）地院判決有罪理由：

被告進入錢櫃前有先詢問消費方式，足認被告確有消費之意思並知悉離開錢櫃前有支付費用之義務，使錢櫃人員誤信其有付款之能力及意願。
因KTV通常會提早結帳，服務人員請被告結帳，被告回覆來錢櫃沒有在付錢的、沒有錢支付等語，足認有詐欺得利之行為及犯意。
又當時被告個人帳戶只有29元也無信用卡，被告雖稱有公司帳戶可以使用語音轉帳，但因包廂網路不好，無法使用，惟證人均證稱無聽到被告有此說法，且縱被告有付款能力，其亦無付款之意。

（二）高院判決無罪理由：


法院認為被告係因唱到一半至樓下抽菸，沒想到錢櫃就報警，因生氣而拒絕付錢，難以證明被告事後拒絕支付款項，係因被告自始即有詐欺得利之犯意。
被告表示只要使用語音轉帳即可將其公司帳戶款項轉至個人帳戶內，再至ATM提款，足證被告非無付款能力。
被告不斷重複不要付錢等語，係因躁鬱症發作，難認被告於消費之初即有詐欺之故意。

三、本案法律評論
被告身上無現金，戶頭僅有29元，亦無信用卡，其前往錢櫃表示要消費，並詢問消費方式，足認其有使錢櫃誤以為其有消費能力之意。錢櫃提早請被告結帳，被告說來錢櫃唱歌沒有再付錢，足認其自始無付款之意。雖被告辯稱係因提前被告知結帳而生氣，以致不想付款，但因KTV包廂為較私密空間，服務人員對於客人進出管理較不易，被告獨自前往錢櫃消費，服務人員因被告欲外出抽煙，可能是藉機離開，因而要求提早買單實屬合理，且被告獲得了消費之利益就必須支付費用，不能因被告知提早買單就不支付費用。至被告雖表明可使用語音轉帳將錢匯至個人戶頭，有足夠能力支付費用，係因包廂訊號不好，始無法轉帳，然因轉匯至個人戶頭後也需離開錢櫃至ATM取款，仍有逃遁之可能，似難認被告消費之初即有付款之意願，被告所辯其實並不可採。至於被告所罹躁鬱症是否足以使被告理智喪失至此程度，判決書似並未交待清楚。

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　　所謂設備端通訊監察，依草案第2條第8款，意指侵入目標所使用之資訊系統或設備，在通訊尚未加密前之發出端或已解密後之收取端，記錄未加密或已解密之通訊內容之方式，而實施之通訊監察。也就是說，草案允許偵查單位在你的電腦、手機植入木馬，或開啟後門進行監聽。就此，法界反對與支持都有，於此不論。惟問題在於，偵查單位依據法官核發之設備端通訊監察票執行後，認無執行必要，或法官之後拒絕續監，偵查單位有沒有真的移除木馬、關閉後門？檢察官、法官如何確認木馬確已移除、後門已經關閉？草案沒有控管機制，莫非一切只賴誠信？過去，一般電話之通訊監察，偵查單位需至電信機房掛線監聽，有第三方審核機制，時間一到馬上下線，無法再側錄監察任何通訊，但是設備端通訊監察，係由偵查單位「自行」植入木馬、開啟後門，而且植入何種木馬也無任何限制，將來執行完畢，由執行單位自己移除？誰能相信確已移除？設備端監察之軌跡存在何處？如何稽核，均不清楚。草案就此方面之控管，完全沒有，是否失職？
　　再者，草案第16條第2項規定，進行設備端通訊監察植入木馬之後，對於「過去」已結束之通訊，亦得取得。也就是說，一旦法院核准設備端通訊監察，則所有在你手機或電腦內的「所有」的資料，不管是過去的還是現在的，都可藉由這隻木馬、這個後門取得。試問，必要性何在？因此取得之資料，如果與該案犯罪偵查無關，如何保管、控制、銷毀，草案均無明確規定，若偵查單位據此建立百官（全民）行述，又該如何？

你知道偵查單位可以從你住家外面投射雷射，重建辨識住家裡面人的對話嗎？

法務部科技偵查法草案公告了，你知道嗎? 未來偵查單位在非隱私空間內的蒐證，將無所不能？